La loi du 3 septembre 2017 relative à la publication d’informations non financières et d’informations relatives à la diversité par certaines grandes sociétés et certains groupes (la « Loi ») est entrée en vigueur le 21 septembre 2017. Elle transpose la directive 2014/95/Union Européenne du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2014 et modifie les articles 96 et 119 du Code des sociétés concernant le contenu du rapport de gestion sur les comptes annuels et du rapport sur les comptes consolidés ⁽¹⁾.

Selon l’exposé introductif du Vice-Premier Ministre et Ministre de l’emploi, de l’économie et des consommateurs, la Loi comporte deux nouvelles sortes de rapportage introduits par la directive précitée : le premier concernant les informations non-financières (§1. Informations non financières) et le deuxième la politique de diversité menée à l’égard des membres du conseil d’administration, des membres du comité de direction, des autres dirigeants et des délégués à la gestion journalière d’une société cotée (§2. Politique de diversité)⁽²⁾.

§1. Informations non financières

A.  Champ application

A partir de l’exercice commençant le 1er janvier 2017 ou plus tard, la publication d’informations non financières sera applicable aux entités visées par l’article 96 §4 et l’article 119 §2 du Code des sociétés.

Article 96 §4 C. soc.

En ce qui concerne les entités tombant dans le champ d’application de l’article 96 §4, alinéa 1er nouveau du Code des sociétés, cette obligation de publication concerne toute société :

1. qui est une entité d’intérêt public au sens de l’article 4/1 du Code des sociétés (dont font partie les établissements de crédit ⁽³⁾) ;
2. qui dépasse, à la date de bilan du dernier exercice clôturé, le critère du nombre moyen de 500 salariés sur l’exercice ⁽⁴⁾ ; et qui dépasse, à la date de bilan du dernier exercice clôturé, au moins un des deux critères suivants, à condition que ces critères soient calculés sur base individuelle :
   1. le total du bilan d’au moins 17.000.000 euros ;
   2. le chiffre d’affaires annuel d’au moins 34.000.000 euros HTVA

Ces critères sont cumulatifs ⁽⁵⁾.

Article 119 §2 C. soc.

La publication des informations précitées est applicable par ailleurs aux sociétés qui sont tenues d’établir et de publier des comptes annuels consolidés et un rapport de gestion sur les comptes consolidés ⁽⁶⁾.  Dès lors, une société mère au sens de (i) l’article 6, 1° du Code des sociétés, (ii) qui tombe dans la définition d’entité public au sens de l’article 4/1 du Code des sociétés devra inclure les informations non financières dans le rapport de gestion sur les comptes consolidés (iii) lorsque son groupe occupe à la date du bilan du dernier exercice de clôturé plus de 500 salaires en moyenne sur une base consolidée ⁽⁷⁾.
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Ces critères sont cumulatifs.

B.  Contenu à publier

Les entités d’intérêt public concernées doivent communiquer, soit dans leur rapport de gestion soit dans un rapport distinct auquel le rapport de gestion devra renvoyer, une « déclaration non financière » comportant les informations suivantes :

1. une brève description des activités de la société ;
2. une description des politiques appliquées par la société en ce qui concerne ces questions, y compris les procédures de diligence raisonnable mises en œuvre ;
3. les résultats de ces politiques ;
4. les principaux risques liés à ces questions en rapport avec les activités de la société, y compris lorsque cela s’avère pertinent et proportionné, les relations d’affaires, les produits ou les services de la société, qui sont susceptibles d’entraîner des incidences négatives dans ces domaines, et la manière dont la société gère ces risques ;
5. les indicateurs clés de performance de nature non financière concernant les activités en question ⁽⁸⁾.

L’article 119 §2, al. 3 prévoit les mêmes éléments sauf qu’il parle « du groupe » au lieu « de la société ».

Cette déclaration non financière doit reprendre certaines informations permettant la compréhension de l’évolution des affaires, des performances, de la situation de la société et des incidences d’activités, relatives au moins aux questions, environnementales et de personnel, de respect des droits de l’homme et de lutte contre la corruption⁽⁹⁾.

Dans le contexte de l’établissement de la déclaration non financière, il convient de se baser sur les référentiels européens et internationaux reconnus que la société (ou la société mère le cas échéant) devra indiquer dans la déclaration. Le Roi peut établir une liste de référentiels européens et internationalement reconnus et des procédures de diligence raisonnable sur lesquels la société ou la société mère peut s’appuyer. Aux termes des travaux préparatoires, cette « liste est établie après avis du Conseil central de l’économie, comme prévue à l’article 124 du Code des sociétés. »⁽¹⁰⁾.

Les travaux préparatoires de la Loi proposent à titre de d’exemples de référentiels ce qui suit : « Pour publier l’information non financière, les sociétés relevant de la présente loi s’appuient sur des lignes de conduite ou des standards internationalement reconnus tels que le système européen de management environnemental et d’audit (EMAS), le pacte mondial des Nations Unies, les principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme mettant en œuvre le cadre de référence “protéger, respecter et réparer” des Nations Unies, les principes directeurs de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) à l’intention des entreprises multinationales, la norme ISO 26000 de l’Organisation internationale de normalisation, la déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale de l’Organisation internationale du travail, la Global Reporting Initiative ou d’autres référentiels internationalement reconnu. »⁽¹¹⁾.
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Enfin, la Loi dispose d’une clause dite de « safe harbor », reprise de la directive, qui prévoit que si « une société qui est soumise au champ d’application ne publie aucune déclaration non financière ou publie des informations non financières incomplètes, la déclaration contient en ce cas une explication motivée et claire des raisons le justifiant »⁽¹²⁾.
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Il s’agit de l’application d’un principe de ‘comply or explain’ (tel qu’on le retrouve dans le code de Corporate Governance) permettant aux sociétés visées d’omettre ou de publier les informations non financières incomplètes ⁽¹³⁾. Cette clause de safe harbor permet à la société en question de protéger les informations commerciales confidentielles, dont la publication nuirait gravement à la position commerciale de l’entreprise. Exemple : En cas d’intention d’une fusion, d’une acquisition ou d’une scission, la société bénéfice de la possibilité d’omettre des informations confidentielles dans la déclaration non financière⁽¹⁴⁾.

C.  Responsabilité

Il ressort des travaux préparatoires de la loi responsabilité sociétale que la « disposition pénale, prévue à l’article 126 pour le non-dépôt des comptes annuels, est étendue à la non-publication du rapport de gestion et, le cas échéant, du rapport distinct qui est joint au rapport annuel » et que « la sanction ne s’oppose pas à la possibilité de régularisation »⁽¹⁵⁾. La non-publication de ces informations fait donc l’objet d’une sanction pénale (amende et/ou peine d’emprisonnement).

Notons par ailleurs qu’en vertu des articles 7 et 8 de la Loi, lorsque la déclaration non financière est établie dans un rapport distinct, le rapport des commissaires devra contenir une opinion indiquant si ce rapport distinct comprend les informations requises et concorde avec les comptes pour le même exercice ⁽¹⁶⁾.

D.  Guidelines européennes

La Commission européenne a émis des lignes directrices sur l’information non financière ⁽¹⁷⁾ (Annexe 1) dont l’objectif est d’« aider les sociétés à communiquer des informations non financières (en matière environnementale, sociale et de gouvernance) de grande qualité, pertinentes, utiles, cohérentes et plus comparables, de manière à favoriser une croissance et des emplois solides et durables et à garantir la transparence aux parties prenantes. Ces lignes directrices non contraignantes sont proposées dans le cadre des obligations de déclaration prévues par la directive. Elles visent à aider les sociétés à rédiger des déclarations non financières pertinentes, utiles et concises, conformément aux exigences de la directive. Des efforts importants ont été faits afin d’éviter une charge administrative excessive, des déclarations stéréotypées ou un simple exercice consistant à cocher des cases ». Ces directives pourront guider les sociétés concernées dans le cadre du reporting visé.

Ces lignes directrices donnent, entre autres, une série d’exemples d’informations significatives pour les secteurs concernés⁽¹⁸⁾.

La Commission précise en ce qui concerne les aspects thématiques que les sociétés devraient prendre en compte lorsqu’elles publient des informations non financières (visés aux articles 96 et 119 du Code des sociétés) qu’il s’agit notamment des éléments suivants:

• Questions environnementales : prévention et contrôle de la pollution ; consommation d’énergie sur l’environnement ; gestion des déchets ; mise au point de produits et services écologiques ; etc. ;
• Questions sociales et de personnel : mise en œuvre des conventions fondamentales de l’OIT ; questions de diversité ; questions d’emploi ; relations syndicales ; gestion du capital humain ; santé et sécurité au travail ; marketing et recherche responsables ; relations avec les consommateurs ; relations avec la collectivité ; etc. ;
• Respect des droits de l’homme ;
• Questions de lutte contre la corruption.

L’ESMA renvoie quant à elle, dans un document intitulé European common enforcement priorities for 2017 IFRS financial statements (Annexe 2) concernant principalement les sociétés cotées, au document de la Commission européenne précité afin de guider les émetteurs en termes de méthodologie de reporting des informations non financières visées par la loi.

§2. Politique de diversité

En vertu de l’article 3 de la Loi, les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé (sauf exceptions) ⁽¹⁹⁾ et lorsqu’elles dépassent plus d’un des critères de l’article 16 §1 du Code des sociétés ⁽²⁰⁾ doivent compléter leur déclaration sur la gouvernance d’entreprise par une description :

1. de la politique de diversité appliquée aux membres du conseil d’administration, aux membres du comité de direction, aux autres dirigeants et aux délégués à la gestion journalière de la société ;
2. des objectifs de cette politique de diversité ;
3. des modalités de mise en œuvre de cette politique ;
4. des résultats de cette politique au cours de l’exercice⁽²¹⁾.

A défaut d’une politique de diversité, la société en explique les raisons dans la déclaration ⁽²²⁾.
De plus, la « description comprend en tout état de cause un aperçu des efforts consentis afin qu’au moins un  des membres du conseil d’administration soient de sexe différent de celui des autres membres »⁽²³⁾.