Après le CSA, siège en Belgique, en France ou au Luxembourg ?

Contribution de Me Gérald Stevens au colloque du 12 octobre 2020 sur les ‘Actualités du Droit des Affaires’ organisé par l’UCL Louvain (FuCAM Mons)

Le thème de cet exposé, proposé sous la forme d’une question, nous appelle à effectuer un exercice de droit comparé destiné à mesurer le résultat de la réforme opérée par le Code des Sociétés et Associations (le « CSA ») et l’ambition affichée par le législateur de rendre le droit belge plus performant afin de pouvoir attirer de nouveaux entrepreneurs ou groupe de sociétés en Belgique.

« Pareille réforme en profondeur est en effet nécessaire, si l’on souhaite offrir aux entreprises un outil adapté à leurs besoins. Elle s’impose encore si l’on souhaite faire du droit belge des sociétés un droit attractif qui soit compétitif sur le plan international par rapport aux droits des autres pays membres de l’Union européenne et qui puisse dès lors constituer un des éléments favorisant des investissements étrangers et contribuant à maintenir un lien entre nos dernières grandes sociétés multinationales belges et notre pays ».(1)

Le sujet a été volontairement limité aux deux juridictions avec lesquelles la Région Wallonne a la plus grande proximité, géographique et linguistique, soit la France et le Grand-Duché de Luxembourg.
L’exercice revêt une dimension spéciale sachant que la réforme du CSA s’est accompagnée d’une modification du Code de Droit International Privé (le « CDIP »), dans le cadre de laquelle le législateur a résolument abandonné la théorie du siège réel pour privilégier désormais la théorie du siège statutaire le tout, précisément, afin d’encourager, d’une part, les entreprises qui auraient des activités à l’étranger à établir leur siège en Belgique et, d’autre part, d’éviter que des entreprises établies en Belgique ne soient tentées de se déplacer sous d’autres cieux.

« Cette situation est d’autant plus handicapante pour la Belgique que la Cour de justice de l’Union européenne a favorisé la libre circulation des sociétés en permettant aux sociétés constituées à l’étranger, dans un pays qui applique en droit international privé le principe du siège statutaire, de poursuivre librement leurs activités en Belgique tout en demeurant régies par leur droit d’origine. Or, entre autres les Pays-Bas, les pays scandinaves, l’Allemagne, l’Italie et les pays anglo-saxons, à l’instar d’ailleurs de la France, ont modernisé leur droit des sociétés pour le rendre plus compétitif. L’on constate ainsi depuis quelques années qu’il est de plus en plus fréquent que des sociétés constituées sous l’empire d’un droit plus simple et plus flexible développent à titre principal leurs activités en Belgique (…). Elle [lire : la réforme] s’impose, enfin, car il est clair aujourd’hui que le droit de sociétés n’est plus une priorité de l’Union européenne et que, dans ce contexte, la Cour de justice de l’Union européenne ne fera que renforcer sa tendance à favoriser l’établissement en Belgique de sociétés étrangères conservant leur nationalité d’origine ».(2)

Après un rappel des contours de la théorie du siège statutaire examinée par opposition à celle du siège réel, sera présenté le résultat d’une analyse comparative succincte entre les formes de sociétés les plus usitées dans les trois juridictions concernées, à savoir la SRL (sous sa nouvelle forme) pour la Belgique, la Sàrl pour le Luxembourg et la SAS pour la France, le tout afin de tenter de formuler une réponse à la question posée.

 

La théorie du siège statutaire

Notions

Bien plus qu’un sujet de droit des sociétés, la théorie du siège statutaire, comme celle du siège réel, rencontre une problématique de droit international privé. Il s’agit en effet de déterminer quelle loi contenant des règles de droit des sociétés (la lex societatis) doit s’appliquer à une société donnée qui, par hypothèse, présente certains éléments d’extranéité (ses actionnaires résident à l’étranger, elle exerce ses activités commerciales dans plusieurs pays, ses administrateurs résident dans des pays différents, etc…).

Les règles de droit international privé sont appelées à fixer, dans ce contexte, des critères de rattachement en fonction desquels des opérateurs économiques ou in fine un juge, pourront savoir précisément quel système juridique, en substance quel droit des sociétés, appliquer à la société qui les intéresse. Ce sont ces règles qui, par la même occasion, déterminent ce qu’il y a lieu de considérer comme étant la nationalité d’une société.

Traditionnellement, les règles de droit international privé belge reposaient sur la théorie du siège réel selon laquelle une société était considérée comme étant de nationalité belge, et donc soumise aux règles de droit des sociétés belge (il s’agissait pratiquement des lois coordonnées sur les sociétés commerciales, puis du code des sociétés dans sa version de 1999) si son siège réel, c’est-à-dire « le lieu depuis lequel sont prises les décisions relatives à l’organisation, la direction et l’administration d’une société, en somme le centre décisionnel névralgique de celui-ci »(3) désignait un endroit situé en Belgique.

Concrètement, l’article 110, alinéa 1er, du CDIP renvoyait, dans sa version antérieure à la réforme, à la notion d’ « établissement principal » qui, selon l’article 4, §3, du même code se détermine en tenant compte principalement du centre de direction, des affaires ou des activités de la personne morale concernée. Au Luxembourg, qui applique toujours la théorie du siège réel, la situation est quelque peu différente dans la mesure où il est renvoyé à la notion plus concrète d’ « administration centrale » qui correspond au lieu où sont tenus ses registres, tant du point de vue du droit des sociétés que de sa comptabilité.(4)

A l’inverse, dans la théorie du siège statutaire, le critère de rattachement est plus simplement (en termes de détermination supposée offrir par là une plus grande sécurité juridique), l’adresse du siège de la société telle qu’elle est déterminée par ses statuts.

En d’autres termes, par l’effet de l’adoption de cette nouvelle théorie, si les statuts d’une société désignent l’adresse de son siège dans la ville de Mons, de Mouscron ou d’Anvers, cette société est considérée irrévocablement comme une société de droit belge et sera soumises aux règles du CSA. Ceci restera valable et d’application encore que la société en question déploie ses activités commerciales en France ou aux Pays-Bas, que ses administrateurs résident en Allemagne ou en Angleterre, que sa comptabilité soit tenue en Pologne voire même encore au Maroc.
Tel était l’objectif résolument poursuivi par le législateur belge dans le cadre de la réforme du CSA et, dans son prolongement du CDIP : celui de détacher la question de la nationalité et donc de l’application de la lex societatis de certains éléments d’extranéité pouvant affecter une société le tout pour autant que, du point de vue de la Belgique, les fondateurs ou actionnaires de la société concernée aient fait le choix délibéré de fixer le siège de ladite société en Belgique.
Les travaux préparatoires de la réforme l’illustrent à suffisance :

« La liberté d’établissement au sein de l’Union européenne permet donc de choisir, pour la constitution d’une société, un État membre dont la législation est la plus appropriée pour une activité économique déterminée quitte ensuite à avoir le centre de ses activités dans un autre État membre.(5)(…) L’alinéa 1er [de l’article 2 :141] confirme que l’existence juridique des personnes morales est reconnue en Belgique dès qu’elles ont été organisées selon le droit de leur siège statutaire. Compte tenu de la suppression de la doctrine du siège réel, la circonstance quel les personnes morales ont ou n’ont pas leur établissement principal à l’étranger n’est plus pertinente. Seule la situation de leur siège statutaire est prise en considération.(6) (…)

Conformément à la doctrine du siège statutaire, les personnes morales sont toujours régies par le droit de l’État sur le territoire duquel leur siège statutaire est établi. D’autres facteurs de rattachement possibles tels que le lieu à partir duquel la société est dirigée, la localisation de ses principales installations de production, ou la nationalité de ses principaux actionnaires ne jouent aucun rôle.(7) (…) En revanche, avec la doctrine du siège statutaire, une entreprise qui opte pour le droit belge demeure soumise à ce même droit, et ce quel que soit l’endroit du monde où elle investit ou ouvre des établissements. À l’inverse, des sociétés étrangères qui investissent et ouvrent des établissements en Belgique ne doivent pas craindre d’être soumises au droit belge des personnes morales sans qu’elles aient pris la décision formelle de déplacer leur siège statutaire en Belgique.(8)

Situation en France et au Luxembourg

Contrairement à la Belgique et selon certaines nuances qui dépassent le cadre de cette présentation, il faut considérer que les systèmes juridiques Luxembourgeois et la Français se rallient toujours actuellement à la théorie du siège réel.

L’article 1300-2 de la loi luxembourgeoise du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales(9)) prévoit en ses 1er et 2ème aliénas que :

« Toute société dont l’administration centrale est située au Grand-Duché de Luxembourg, est soumise à la loi luxembourgeoise, bien que l’acte constitutif ait été passé en pays étranger.
Lorsqu’une société à son domicile au Grand-Duché de Luxembourg, elle de nationalité luxembourgeoise et la loi luxembourgeoise lui est pleinement appliquée ».(10)

En France, la loi du siège réel s’applique en principe(11) sauf lorsqu’il existe une dissociation entre le siège statutaire et le siège réel. En ce cas, le choix est laissé aux tiers de choisir entre l’application de la loi de la juridiction de l’un ou celle de l’autre, par l’effet de l’article 1837 du code civil.(12)

 

Conséquences de l’adoption de la théorie du siège statutaire

L’adoption de la théorie du siège statutaire a, dans l’esprit du législateur, comme vocation première à augmenter l’attractivité du droit belge et susciter l’implantation sur notre territoire d’entreprises et autres organisations sans but lucratif. Le seul basculement vers cette théorie est toutefois insuffisant à lui seul et la problématique doit être appréciée en combinaison avec l’exercice de modernisation et de flexibilité que le législateur se proposait d’opérer par ailleurs :

« (…) la doctrine du siège statutaire accroît l’attractivité du droit belge des sociétés et des personnes morales et, partant, accroît également l’attractivité de la Belgique en tant que pays d’implantation : des entreprises et organisations à but non lucratif peuvent facilement et en toute sécurité juridique opter pour le droit belge qui gagnera désormais beaucoup en attractivité à la suite de la modernisation et de la flexibilisation insufflées par le présent projet ».(13)

Par ailleurs, la théorie du siège statutaire a une vocation limitée : elle n’identifie le facteur de rattachement que pour la seule lex societatis dont l’objet est lui-même limité à décrire les seules règles de constitution, d’organisation, de fonctionnement et de dissolution applicables aux personnes morales.

Ainsi, d’autres règles telles que les règles fiscales, de droit social, du droit de l’environnement ou même en matière d’insolvabilité répondent à des critères de rattachement distincts qui ne se confondent pas avec celui du siège statutaire.

« À cet égard, il convient de toujours garder à l’esprit que le siège statutaire n’indique que le droit d’organisation tel que visé à l’article 111, § 1er, du Code de droit international privé. Le critère de rattachement pour de nombreuses autres règles de droit, notamment le droit de l’environnement ou le droit social, reste lié au lieu d’activité de la personne morale: une société ayant un siège statutaire en France qui ouvre en Belgique une usine employant 200 travailleurs sera et restera de ce fait soumise au droit social et au droit de l’environnement belges ».(14)

L’idée est séduisante : un entrepreneur peut donc choisir de constituer sa société en Belgique en y localisant son siège, tout en déployant les activités de celles-ci dans un ou plusieurs autres pays selon la règlementation nationale applicable dans ce ou ces pays.(15)

Nous avons vu que ceci n’est pas nécessairement possible sous l’angle des droits français et luxembourgeois et constitue dès lors, d’un point de vue théorique, déjà un premier avantage significatif pour la Belgique.

 

Comparatif SRL – SàRL – SAS

La théorie du siège statutaire offrant, en Belgique, la possibilité d’opter pour l’application du CSA par la seule élection d’une adresse en Belgique comme siège de la société, il peut être examiné à présent si un tel choix peut se révéler avantageux par comparaison au régime juridique offert dans d’autres pays.

Avant d’examiner de manière spécifique et ponctuelle en quoi le régime belge, luxembourgeois ou français serait plus intéressant que les deux autres, il faut rappeler que les écarts existant entre les législations correspondantes n’est, en principe, pas appelé à être significatif.
L’exercice d’harmonisation initié voici plus de 50 ans sous l’égide de la Commission européenne mène au constat que, même si cet exercice a été réalisé par voie de directives laissant la plupart du temps aux Etats la possibilité d’implémenter de manière particulière les principes qui y étaient posés, les droits des sociétés en place respectivement dans chacun des pays de l’Union Européenne présentent vraisemblablement plus de similitudes que de différences.

Concernant plus particulièrement les juridictions faisant l’objet de notre examen, on ne pourra se départir de l’idée générale solidement ancrée auprès des praticiens du droit des sociétés selon laquelle, d’un côté, le droit des sociétés français présente les plus grandes contraintes étant articulé autour du principe selon lequel tout ce qui n’est pas expressément prévu par la loi est interdit.(16) De l’autre côté, le droit des sociétés luxembourgeois est perçu comme étant le plus flexible des trois systèmes, reposant sur le principe inverse selon lequel tout ce qui n’est pas interdit par loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales est autorisé.(17)

Un des objectifs poursuivi par le législateur belge étant d’augmenter la flexibilité de son droit des sociétés, et possiblement de le rapprocher d’autres régimes réputés pour leur souplesse (le système néerlandais fut beaucoup plus pris comme modèle, notamment quant à la réforme de la SPRL, que le système luxembourgeois), une des façons de mesurer le succès éventuellement enregistré à cet égard pourrait consister dans une comparaison entre les caractéristiques principales (et non-exhaustives) des sociétés les plus communément utilisées dans chacune des trois juridictions soit :

  • La SRL de droit belge
  • La Sàrl de droit luxembourgeois
  • La SAS de droit français

Les couleurs utilisées dans le tableau comparatif proposé ci-après proposent de considérer, soit comme un élément de flexibilité accrue (en vert), soit comme un déficit de flexibilité (en rose), le régime applicable à une problématique particulière selon la réponse qui y est apportée dans les deux autres juridictions.

[TABLEAU]

 

Conclusion

Le tableau fait donc apparaître du point de vue de la flexibilité de meilleurs atouts, et donc un léger ‘avantage’ pour la SRL de droit belge.

Est-ce à dire pour autant qu’après le CSA, il y aurait lieu de privilégier invariablement la solution consistant à placer le siège social d’une société en Belgique ?
Une telle conclusion doit être nuancée.

Tout d’abord, une observation empirique de l’activité des cabinets d’avocats ou autres études de notaires ne permet pas de conclure à l’installation massive de sociétés en Belgique, que ce soit sous la forme de constitution d’entités nouvelles ou de migration de sociétés existantes dans des pays étrangers.

Ensuite, et même si l’on a vu que ces questions pouvaient être dissociées, il reste manifestement intéressant pour beaucoup d’entreprises, tant d’un point de vue organisationnel que financier, de fixer le siège statutaire de leur société au même endroit que celui de leur siège administratif ou décisionnel, de leur centre commercial et/ou de production, de sorte que l’attrait que peut représenter un régime juridique intéressant du point du droit de sociétés pourra être occulté par des considérations d’ordre purement géographique liées aux chaines d’approvisionnement ou aux réseaux logistiques par exemple ou, par des préoccupations tenant à la fiscalité, à l’environnement proposé en matière d’emploi et de sécurité sociale pour ne citer que celles-ci.

Un entrepreneur n’est pas l’autre et sa perception des avantages (ou inconvénients) proposés par un régime de droit des sociétés donné se fera en résonnance avec des préoccupations opérationnelles, financières et commerciales qui doivent assurément l’animer par ailleurs.

Enfin et surtout, comme nous venons de l’observer avec la dernière réforme en Belgique et continuerons à l’observer dans le futur, un système juridique n’est jamais figé. Les préoccupations du législateur belge en termes de compétitivité sont partagées par les législateurs des autres pays européens, et certainement des législateurs luxembourgeois et français qui, en matière de droit des sociétés, ne sont pas restés inactifs au cours des dernières années et poursuivent le même objectif de modernisation et d’attractivité du régime offert aux entreprises.(18)
Une réponse tranchée et définitive ne peut donc être apportée à la question posée sans la replacer dans le contexte plus général de la vie des entreprises à l’heure de la mondialisation.

1 Exposé des motifs, Doc. Parl., Ch. Repr., 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 6 in fine.
2 Ibid., p. 6 et p. 7.
3 N. THIRION, Droit international et européen des sociétés, Bruxelles, Larcier, 2009, n° 14, p. 19, cité par R. AYDOGDU, « La mobilité des sociétés, une révolution conservatrice », in Le Code des sociétés et des associations : contentieux et pratique, p. 33.
4 A noter que les concepts d’établissement principal et d’administration centrale sont tous deux inspirés du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne (« TFUE ») et plus particulièrement son article 49.1. ; pour l’application de la théorie du siège réel au Luxembourg, voy. section suivante.
5 Exposé des motifs, op. cit., p. 15 in fine.
6 Ibid., p. 108.
7 Ibid., p. 339.
8 Ibid., p. 340.
9 Anciennement article 159 (avant la renumérotation opérée par un Règlement Grand-Ducal du 19 décembre 2017
10 Pour un état des lieux sur la question voy. Dialogue entre A. STEICHEN et A. PRUM, « Siège réel ou incorporation », in Cent ans de droit luxembourgeois des sociétés, Larcier, Bruxelles, 2016, p. 451 à 463.
11 « Les statuts doivent mentionner le siège réel de l’entreprise, c’est à dire le lieu où est effectivement dirigée la vie de la société (sauf le cas des contrats de domiciliation). Si le siège indiqué est considéré comme fictif, pour des raisons fiscales par exemples, les juges ont la possibilité de déterminer souverainement le siège réel », http://www.greffe-tc-caen.fr/rcs_etabs.php.
12 « Toute société dont le siège est situé sur le territoire français est soumise aux dispositions de la loi française. Les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais celui-ci ne leur est pas opposable par la société si le siège réel est situé en un autre lieu ».
13, 14 Exposé des motifs, op. cit., p. 341.
15 Une telle situation et la solution retenue en droit belge n’exclut toutefois pas complètement la possibilité de frottements selon les critères de rattachement de la lex societatis appliqués par les règles de droit international privé d’autres Etats ; voy. à ce sujet R. AYDOGDU, op. cit., n° 27 et 28, p. 48-49.
16 Voy. P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, 7ème édition, LGDJ, Paris, 2018, n° 45 : « Les milieux d’affaires se plaignent depuis longtemps du caractère excessivement règlementaire du droit des sociétés ».
17 A. PRUM et I. CORBISIER, Droit des sociétés, Tableau comparatif des droits luxembourgeois, belge et français et textes légaux luxembourgeois, Bruylant, Bruxelles, 2000, p. XVII.
18 Pour le Luxembourg, voy. la réforme opérée par la loi du 10 août 2016 portant modernisation du droit des sociétés et la renumérotation complète de la loi opérée par le Règlement Grand-Ducal du 19 décembre 2017. En France, les deux dernières grandes lois de réforme du secteur économique destinées à promouvoir, entre autres la croissance, contenaient des dispositions particulières réformant les dispositions du code de commerce applicables aux sociétés afin d’en moderniser le régime (voy. « loi Macron » du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques et « loi Pacte » du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises).

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